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29/03/2017 - Acidentes de trabalho e STF

(https://jota.info/artigos/acidentes-de-trabalho-e-stf-28032017)

Em dezembro de 2016, o Ministro Teori Zavascki submeteu ao plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, com sugestão de repercussão geral, um Recurso Extraordinário interposto por um dos litisconsortes passivos – empresa tomadora de serviços – contra um acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelas lesões sofridas por um trabalhador num acidente do trabalho, tomando por base a aplicação da teoria objetiva da responsabilidade civil. Ou seja, discute-se no Supremo se o tomador de serviços pode ser responsável pelo acidente do trabalho sem que haja culpa ou dolo. A repercussão geral foi reconhecida em 10 de fevereiro de 2017, por maioria.

O trabalhador ajuizou ação trabalhista alegando que teria sido contratado para o cargo de vigilante de carro forte e, no curso de seu contrato de emprego, sofreu um acidente do trabalho numa tentativa de assalto. Não obstante não ter sido alvejado, o evento ocasionou danos de grande monta à sua vida, já que passou a apresentar quadro depressivo grave, com ideias deliróides de conteúdos persecutórios.

Diante disso, pleiteou de seu empregador, o pagamento de indenização e reparação por responsabilidade civil. Quanto ao tomador dos serviços, litisconsorte passivo, a responsabilidade subsidiária.

A sentença condenou o empregador, e o tomador dos serviços de forma subsidiária, a indenizar o empregado por danos materiais e repará-lo em danos morais. O tomador de serviços recorreu ao Tribunal Regional da 24 Região, requerendo a sua exclusão da lide sob o fundamento de que a responsabilidade subsidiária prescindiria existência de culpa, e a condenação teria se dado com base na teoria do risco, o que foi provido.

Inconformado, o trabalhador recorreu ao TST, com a pretensão de incluir novamente o litisconsorte na lide, direcionando-o a condenação subsidiária, o que foi provido. A empresa tomadora de serviços interpôs Recurso Extraordinário, objetivando a sua exclusão da lide pelos mesmos fundamentos anteriormente utilizados.

A questão trazida ao debate é, exatamente, a possibilidade da condenação subsidiária do tomador dos serviços para os casos que não houve culpa, em relação às parcelas decorrentes da responsabilidade civil devidas pelo real empregador que seria o prestador de serviços.

A Constituição Federal, em seu artigo 7, XXVIII estatui que a responsabilidade civil do empregador é subjetiva considerando que deve prescindir, para a sua declaração, a existência de culpa. O TST como exceção, vem reconhecendo que nas atividades onde o trabalhador é exposto a risco constante, a responsabilidade civil de seu empregador é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa.

A situação fática posta no efeito devolutivo do Recurso Extraordinário e que faz tomar corpo esse artigo, entretanto, é outra. A discussão travada surge quanto à possibilidade de condenar o tomador de serviços de forma subsidiária – que prescinde a existência de culpa – , quando o real empregador – prestador de serviços – é condenado de forma principal, em decorrência de responsabilidade civil objetiva, que independe da culpa.

Na ação trabalhista, a pretensão do trabalhador direcionada ao tomador de serviços foi de condenação subsidiária com escopo na súmula 331 do TST (norma jurídica vigente que regula as terceirizações). A referida súmula institui que para existir responsabilidade do tomador de serviços deve existir culpa, ou seja, negligência, imprudência ou imperícia. Assim, a condenação subsidiária de um tomador, se repita, está condicionada a existência de culpa.

Em regra, no Direito do Trabalho, a culpa é envolvida pelos elementos obrigacionais do contrato, como vigilância, concessão e fiscalização da utilização do equipamento de proteção individual, fiscalização do serviço, verificação do cumprimento pelo real empregador dos haveres contratuais e encargos dele decorrentes, entre outros. Todavia, sem se tratando de um ramo social do direito, situações diversas e novas surgem todos os dias, o que obriga a um repensar constante.

Sendo objetiva a responsabilidade civil, que não prescinde a existência de culpa, não parece lógico que haja condenação do tomador de serviços. Nestes casos, a condenação à indenização e reparação decorrente de responsabilidade civil alcançaria, tão somente, o real empregador, estando fora da condenação subsidiária, porque subjetiva.

É simples: a responsabilidade civil objetiva é atinente ao real empregador, porque assim vem entendendo o TST, nas atividades que envolvam risco (art. 927, parágrafo único do CC). Ao responsável subsidiário, que não contrata e não dirige diretamente a prestação de serviços, a responsabilidade civil aplicada é a subjetiva, seja pela sua condição de tomador, seja porque assim a norma determina (Súmula 331 do TST).

Importante destacar que a responsabilidade civil no contrato de trabalho, não obstante a competência para a solução ser da Justiça do Trabalho, reconhecidamente, possui natureza civil, não sendo coerente reconhecê-lo como uma “obrigação trabalhista inadimplida pelo empregador”, como literalmente esclarece a referida Súmula. A competência material em razão da matéria não guarda relação direta e estreita com a natureza do pedido constante da ação, como ocorre no juízo penal por ocasião de um julgamento, a sentença aplica pena de multa e, também, no juízo trabalhista quando julga uma reintegração na posse (natureza civil das matérias.

As decisões convergentes dos Tribunais Regionais desta natureza violavam garantia constitucional da razoabilidade temporal do processo, instituído no artigo 5, LXXVIII da CRFB, porque possibilitavam o manejo do recurso extraordinário, ao menos enquanto não reconhecida a repercussão geral. Em outras palavras, os Tribunais, para não ferirem tal garantia deviam harmonizar a aplicação das normas jurídicas, como o escopo do artigo 1º do NCPC.

Outra questão atinente às decisões convergentes é que não há que se divagar sobre fonte formal indireta com natureza concreta, como ocorre com a terceirização de serviços regulada, ainda, por dispositivo sumular. A súmula é a solidificação da jurisprudência. Não é razoável violá-la, como fez o TST. Sem culpa, em terceirização de serviços, não há responsabilidade.

Não é viável, por isso, que em litígios onde seja abrigada a responsabilidade civil objetiva como fundamento para condenação do empregador, haja o elastecimento desta obrigação ao tomador de serviços, porque sem fundamento em nenhuma fonte formal do direito e à margem da regulação das terceirizações de serviços feita pelo próprio TST.

A repercussão geral reconhecida foi uma guinada no entendimento majoritário do TST. Caso entenda o STF pela manutenção da decisão do TST serão mantidos os impactos nas negociações dos contratos de prestação de serviços. No atual cenário decorrente do reconhecimento indiscriminado da responsabilidade objetiva em relação ao tomador dos serviços, tem-se uma ampliação da margem dos valores dos contratos, pelo risco de uma possível condenação futura numa atividade que possa ser assim considerada, diminuindo as contratações, aumentando do índice de desemprego etc.

As cláusulas contratuais que excluem a responsabilidade das empresas contratadas não são uma solução. Há muito o TST vem entendendo que essas cláusulas somente servem à seara cível, em ações regressivas ou, quando há comprovação da inexistência de culpa do tomador, o que vai de encontro a teoria objetiva da responsabilidade civil.

Mesmo suspenso o processamento dos processos pendentes que versem sobre a mesma questão (art. 1035,§ 5º NCPC) como efeito do reconhecimento da repercussão geral, as empresas tomadoras de serviços devem estar atentas nesta tese e incluí-la, desde a resistência primeira, de modo a possibilitar o efeito devolutivo em graus recursais. Imprescindível, ainda a inclusão no recurso de um tópico noticiando o reconhecimento da repercussão, já que sobrestado somente quando da análise da admissibilidade.

Em princípio, solução encontrada para o caso é meramente processual vez que se trata de aplicação e interpretação da norma jurídica ao caso concreto, com violações de fontes formais diretas e indiretas do Direito.

Como reconhecida a repercussão geral do tema, a direção é subsidiar o caso, até com a possibilidade de requerimento do amicus curiae até intervenções assistenciais simples. Se após julgado o leading case, for mantido o entendimento do TST, a solução é lá chegar, pela violação do dispositivo sumular aplicável. Mantida a condenação subsidiária do tomador, interpor recurso extraordinário de modo a objetivar o reexame da matéria por outra turma, ou Ministro viabilizando a mudança de entendimento da Corte pois, como visto, condenações deste tipo e com esta direção, não possuem nenhum tipo de amparo em fontes do Direito, o que a tornam à margem das fontes.

Jorge Gonzaga Matsumoto - sócio trabalhista do Bichara advogados e mestre e doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Luiz Calixto Sandes - advogado sênior do Bichara Advogados, mestre, doutorando e professor de processo civil licenciado na UFRJ

Fonte: https://jota.info/artigos/acidentes-de-trabalho-e-stf-28032017

29/03/2017 - Ex-presidente do J.P. Morgan no BR deve pagar R$ 9,2 mi

(https://jota.info/trabalho/ex-presidente-do-j-p-morgan-no-br-deve-pagar-r-92-mi-28032017)

Uma rara decisão da Justiça Trabalhista de São Paulo que condenou um empregado por litigância de má-fé reascendeu a discussão sobre a atuação dos tribunais do trabalho em relação ao empregado. No caso, o ex-presidente do banco J.P. Morgan no Brasil, Cláudio Freitas Berquó, foi condenado a pagar R$ 9,2 milhões por litigância de má-fé em ação que movia contra a instituição financeira.

Na decisão, o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP) levou em consideração que o executivo conhecia os seus direitos e sabia lidar com negociações, inclusive com relação ao seu contrato de trabalho. Ainda cabe recurso da decisão.

A condenação ocorreu após Berquó ter pedido verbas trabalhistas que já haviam sido quitadas. Segundo a determinação, o executivo teria agido de má-fé ao omitir do processo um acordo extrajudicial firmado em 2013 em que teria recebido R$ 4,6 milhões. O valor da multa é o dobro do montante recebido.

“Buscasse, com lealdade, seus direitos, iniciaria por dizer que, em razão de qualquer outro motivo – que, aliás, aos autos não veio até esta altura – firmou equivocadamente o favorável ajuste de contas extraordinário e pediria sua revisão, por nulidade, ainda que parcial. Nada. Silêncio, procurando, ao omitir fato fundamental à análise do litígio, escusar-se do ônus da prova de demonstrar vício na externação da vontade”, diz trecho da decisão.

Para o advogado trabalhista Maurício Figueiredo Corrêa da Veiga, pesou para o tribunal o fato de o executivo ter omitido que havido sido feito um acordo extrajudicial que dava quitação geral aos valores devidos pela instituição financeira.

“A decisão abre precedente e deve ser uma tendência. A Justiça do Trabalho não é a justiça do trabalhador. O trabalhador, por ser hipossuficiente, tem que ser protegido, mas tem casos e casos. O princípio de boa-fé se aplica para todos, indistintamente, e neste caso, não foi observado”, afirmou.

Por unanimidade, a 14ª Turma do TRT-SP seguiu o voto do relator do caso, juiz Marcos Neves Fava, que afirmou que, pelos documentos do processo, a transação extrajudicial ocorreu e que todos os títulos advindos do extinto contrato de trabalho foram quitados.

Além disso, Fava afirmou que, pelos depoimentos, o executivo confessou que conhecia o termo de quitação e reconheceu também o conteúdo dos e-mails apresentados com a defesa do banco.

“Tais mensagens eletrônicas demonstram que todas as tratativas referentes à demissão do recorrente, bem como a transação extrajudicial consequente, fizeram-se acompanhar do escritório que patrocina o recorrente nestes autos, ou seja, ao longo de toda a negociação o recorrente estava devidamente acompanhado de assessoria jurídica de reconhecida competência”, afirmou o juiz e continuou:

“Não se trata, portanto, de hipossuficiente no sentido mais estrito da palavra, ou seja, um trabalhador que mal conhece seus direitos ou não possui trato com negociações inclusive em relação ao seu contrato de trabalho. Ao contrário, o recorrente ocupava posição de destaque em várias instituições do grupo econômico da recorrente, exercendo função de Diretor Estatutário”, concluiu.

O executivo Cláudio Freitas Berquó foi demitido em setembro de 2013 e recebeu R$ 1,1 milhão em verbas rescisórias. Além disso, firmou um acordo extrajudicial com o banco, pelo qual, em troca da quitação geral do contrato e de seus direitos trabalhistas, recebeu mais R$ 4,6 milhões.

“Não se cuida, como de fácil percepção, de situação corriqueira, mas de tratativas levadas a cabo com assistência de advogado – o patrono que firma a petição inicial – e em patamares de expressivo montante pecuniário”, afirmou o juiz.

Ao ser informada pelo J.P. Morgan sobre a indenização, a primeira instância julgou extinto o processo e confirmou a validade do acordo. O mesmo ocorreu no TRT-SP, em que os desembargadores condenaram o executivo a pagar o dobro do que recebeu com o acordo.

No entanto, Berquó recorreu da decisão de primeira instância alegando que o FGTS é direito indisponível e não poderia ter sido objeto de transação. Além disso, afirmou que as parcelas que lhe foram pagas têm natureza salarial e devem integrar a remuneração para todos os fins e que os veículos oferecidos pelo banco devem ser considerados salário utilidade.

O banco também recorreu pedindo a condenação do ex-presidente por litigância de má-fé, além de ser reconhecida a prescrição total dos direitos do ex-presidente. A instituição pediu ainda a aplicação do artigo 940 do Código Civil, que prevê que “aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

Quanto ao FGTS, o juiz afirmou que o executivo já tinha informações sobre os eventuais direitos pendentes de seu contrato e, ainda assim, não lançou qualquer ressalva em sua rescisão. Segundo Fava, não é verdadeira a afirmação de que o FGTS não houvesse sido abrangido pela transação, eis que a quitação geral atinge todos os direitos do contrato.

“A irrenunciabilidade do FGTS relaciona-se com a finalidade pública do Fundo, antes do levantamento pelo reclamante, época em que os recursos são destinados a obras de infraestrutura e saneamento (Lei 8036/90). Extinto o vínculo sem justa causa, fato gerador da liberação dos depósitos, não há falar em irrenunciabilidade por parte do trabalhador, que recebeu, como o reclamante, indenização correspondente”, afirmou.

Segundo o advogado trabalhista James Augusto Siqueira, o caso poderá ser um precedente na Justiça do Trabalho quanto aos efeitos de acordo extrajudicial realizado entre executivos e empresas.

“O executivo não é um trabalhador comum e tem o mínimo de discernimento necessário quanto aos termos negociado do acordo e os efeitos da quitação dada naquele ajuste. O executivo está muito acima do homem médio e, portanto, não poderia vir a juízo alegando ser parte hipossuficiente na transação”, explicou.

Em relação à aplicação da multa, afirma o advogado, a decisão do TRT-SP não deve abrir um precedente na Justiça do Trabalho porque já há entendimento consolidado no Tribunal Superior do Trabalho (TST) acerca da inaplicabilidade do artigo 940, do Código Civil, que prevê a devolução em dobro das parcelas cobradas pelo trabalhador e pagas pelo empregador, mas sem prejuízo da manutenção da multa por litigância de má-fé de no mínimo 1% ate 10% do valor corrigido da causa.

A advogada trabalhista Karina Frischlander afirma que a decisão mostra uma tendência da Justiça do Trabalho pela condenação por litigância de má-fé também ao empregado.

“Nesse caso, como o valor da condenação do executivo foi milionário e a publicidade maciça, parece que tal fato não acontece na Justiça do Trabalho, porém já há inúmeras decisões no mesmo sentido. O exemplo servirá tanto para executivos como para os demais empregados que resolverem mover ações trabalhistas e, especialmente, para advogados que insistem em fazer pedidos que sabem não ser cabíveis, quer porque o cliente já recebeu o valor pleiteado, quer por não ter direitos em relação ao que é discutido”, explicou a advogada.

Leia a decisão.

Livia Scocuglia – Brasília

Fonte: https://jota.info/trabalho/ex-presidente-do-j-p-morgan-no-br-deve-pagar-r-92-mi-28032017

31/03/2017 - Terceirização: Plenário define limites da responsabilidade da administração pública

(STF)

Notícias STF

Quinta-feira, 30 de março de 2017

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Na conclusão do julgamento, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, lembrou que existem pelo menos 50 mil processos sobrestados aguardando a decisão do caso paradigma. Para a fixação da tese de repercussão geral, os ministros decidiram estudar as propostas apresentadas para se chegar à redação final, a ser avaliada oportunamente.

Desempate

Ao desempatar a votação, suspensa no dia 15 de fevereiro para aguardar o voto do sucessor do ministro Teori Zavascki (falecido), o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a matéria tratada no caso é um dos mais profícuos contenciosos do Judiciário brasileiro, devido ao elevado número de casos que envolvem o tema. “Esse julgamento tem relevância no sentido de estancar uma interminável cadeia tautológica que vem dificultando o enfrentamento da controvérsia”, afirmou.

Seu voto seguiu a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux. Para Moraes, o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) é “mais do que claro” ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

No seu entendimento, elastecer a responsabilidade da Administração Pública na terceirização “parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas”. O ministro Alexandre de Moraes destacou ainda as implicações jurídicas da decisão para um modelo de relação público-privada mais moderna. “A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado”, afirmou.

Voto vencedor

O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor – seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes – lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro, que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. “Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas”, afirmou. “Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada”.

Relatora

O voto da relatora, ministra Rosa Weber, foi no sentido de que cabe à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato. Para ela, não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

CF/AD

Processos relacionados
RE 760931

FONTE: STF

31/03/2017 - Contribuição social paga pelo empregador incide sobre ganhos habituais do empregado e atinge, inclusive, terceirizados e autônomos.

(JOTA)

Essa foi a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal ao discutir, nesta quarta-feira (29/3), o alcance da expressão “folha de salários” para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações.

Todos os ministros seguiram o entendimento do relator do caso, ministro Marco Aurélio, que manteve o recolhimento da contribuição previdenciária como é feita atualmente, ou seja, deve-se recolher o tributo sobre o salário, 13º, terço constitucional de férias, e periculosidade. Os ministros Celso de Mello e Dias Toffoli não participaram da sessão.

A decisão foi tomada pelo Supremo em repercussão geral, o que significa que os juízes brasileiros deverão seguir a orientação da Corte em casos semelhantes.

No caso, a Empresa Nossa Senhora da Glória alegou que não existe relação jurídica tributária que lhe obrigue a recolher a contribuição previdenciária incidente sobre o total das verbas pagas aos empregados, mas apenas sobre a folha de salários. Além disso, afirmou que estaria garantido o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente desde 1995.

“A contribuição não pode alcançar toda a folha de salários porque só pode atingir aqueles valores pagos a título de remuneração do trabalho, habituais, e que repercutam nos benefícios do INSS, por exemplo para a aposentadoria”, afirmou a advogada da empresa, Maria Leonor Leite Vieira.

Quando analisou o caso, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sul do país), determinou a instituição de contribuição social patronal sobre “o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos empregados”.

Foi o entendimento adotado pelo ministro Marco Aurélio. Segundo ele, antes mesmo da Emenda Constitucional 20, que modificou o sistema de previdência social, o artigo 201 já sinalizava que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

“Nem se diga que esse dispositivo estaria ligado apenas à contribuição do empregado, porquanto não tem qualquer cláusula que assim o restrinja. Encerra alusão à contribuição previdenciária”, explicou.

Segundo a Fazenda Nacional, o impacto da decisão do STF, se fosse em favor dos contribuintes, seria imensurável. “A folha de salários não inclui apenas o salário, inclui tudo, como 13º salário e férias. São os ganhos habituais”, ressaltou o procurador Leonardo Furtado, representante do INSS.

Com a decisão favorável, a Fazenda Nacional vai buscar reverter o entendimento no Superior Tribunal de Justiça que impediu, em recurso repetitivo, a tributação de auxílio-doença, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Além disso, o procurador afirmou que o entendimento do Supremo evita uma grande perda paro financiamento da seguridade social.

Livia Scocuglia – Brasília

Fonte: JOTA

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