04/11/2014 - Contribuição previdenciária incide sobre a Hora Repouso Alimentação

(CLIPPING ELETRÔNICO DA AASP 04/11/2014)

A hora de repouso e alimentação integra o conceito de remuneração, sendo legal, portanto, a incidência de contribuição previdenciária. Esse foi o entendimento adotado pela 7ª Turma do TRF da 1ª Região para negar provimento à apelação de uma empresa que objetivava afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de intervalo intrajornada.

No recurso, a empresa apelante defende a não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas atinentes ao intervalo intrajornada em razão de sua natureza indenizatória. Dessa forma, requer, a demandante, a compensação dos valores recolhidos indevidamente atualizados pela taxa Selic, observada a prescrição decenal.

Ao analisar a questão, o Colegiado rejeitou as alegações trazidas pela recorrente. Com relação à prescrição decenal, a Corte ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF), em recente julgamento, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal à repetição de indébito nas ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, que é o caso em apreço.

Sobre o argumento de que o intervalo intrajornada teria natureza indenizatória, a Turma ponderou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o TRF1 têm adotado o entendimento de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre a verba denominada hora repouso alimentação. “A Hora Repouso Alimentação (HRA) é, portanto, retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária”, diz a decisão.

O relator do recurso foi o desembargador federal Reynaldo Fonseca.

Processo n.º 0033201-26.2011.4.01.3300
Fonte: CLIPPING ELETRÔNICO DA AASP 04/11/2014.

07/11/2014 - Risco jurídico é a maior trava para a contratação de terceiros

(AASP CLIPPING  ELETRÔNICO DE 07/11/2014)

DCI - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Mesmo que o ganho econômico com a terceirização de atividades secundárias pareça evidente, no Brasil as empresas têm um grande motivo para pensar duas vezes antes de contratar um prestador de serviços: o risco jurídico.

Em abril, por exemplo, o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas (TRT-15) condenou três fabricantes de suco de laranja a pagar R$ 113 milhões por suposta terceirização ilegal de 200 mil funcionários. A punição foi resultado de ação do Ministério Público do Trabalho (MPT) contra as gigantes Cutrale, Louis Dreyfus e Citrosuco. Ainda cabe recurso da decisão.

O critério usado pelos tribunais para estabelecer as punições, já que não há legislação sobre o tema, é a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). A grosso modo, a interpretação da Justiça diz que é permitida a terceirização para serviços de vigilância, limpeza ou as chamadas atividades-meio. Essas funções seriam as acessórias ou secundárias.

Com isso, ficaria proibida a terceirização das atividades-fim, que são as principais para o funcionamento da empresa. O primeiro problema nasce justamente nesse ponto: não há definição clara do que pode ser considerado atividade-fim ou atividade-meio.

No caso das indústria que fabricam suco de laranja, por exemplo, a punição veio porque a Justiça considerou que plantio, cultivo e colheita são atividades-fim. Já as empresas de telefonia, como TIM, Oi, Claro e Vivo, enfrentam processos judiciais porque os Tribunais entendem que os call centers integram a atividade-fim.

Sem uma lei para regulamentar a terceirização, as ações com multas milionárias são comuns. A Petrobras - que segundo auditoria feita em 2010 tinha 57 mil terceirizados -, o Banco do Brasil, a TIM, a Claro e a Coca-Cola também fazem parte da lista da empresas condenadas.

Prevenção

Por mais que a contratação de terceiros seja um fator de risco jurídico para as empresas, em muitos casos há procedimentos e práticas que podem ajudar o administrador a diminuir a chance de problema.

O primeiro conselho para evitar problemas é estudar se a contratação de terceiros é feita com base no modelo de negócio ou na economia de encargos trabalhistas. Se a lógica é pagar menos encargos, a empresa pode estar entrando numa armadilha, afirma a sócia de TozziniFreire Advogados, Mihoko Sirley Kimura.

"A opção precisa ser fundada na maior especialização da terceira, ou na otimização do fluxo de produção ou de serviços", diz. Contudo, mesmo que a razão do empresário seja esta, é preciso verificar se a empresa está segura de que se trata de uma atividade acessória.

Nesse sentido, a sócia da área trabalhista de Pinheiro Neto Advogados, Thais Galo, diz que a primeira medida é consultar o contrato social da empresa. Se no objeto social constar a atividade a ser terceirizada, o risco sobe muito. "O primeiro documento que o Ministério Público do Trabalho e a fiscalização vão consultar é o contrato social", afirma. Se a atividade não constar no contato, vale fazer uma pesquisa de jurisprudência, para verificar qual é a visão predominante na Justiça.

Passivo trabalhista

Após o questionamento entre atividade-fim e atividade-meio, a segunda verificação a fazer é se a terceira é idônea, comenta a sócia da área trabalhista do Lobo & de Rizzo Advogados, Andréa Massei Rossi. Isto porque a empresa contratante, na melhor das hipóteses, é responsável substituta pelas obrigações trabalhistas não honradas dos funcionários terceirizados.

Assim, se um empregado terceirizado não conseguir receber seus direitos após processar a empresa que o contratou, isto é, a prestadora de serviços, ele pode cobrar o passivo trabalhista da empresa que contratou a terceira. "Por isso a contratação de terceiros não pode ter como objetivo a isenção de responsabilidade", diz Andréa.

Para verificar a capacidade da prestadora de cumprir com as obrigações trabalhistas, a advogada recomenda pedir certidões negativas. Há documentos que comprovam tanto as contribuições ao INSS e FGTS, como a inexistência de débitos trabalhistas. No último caso, trata-se da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

"A tomadora dos serviços deve vigiar o cumprimento das obrigações trabalhistas. A empresa pode, contratualmente, condicionar o pagamento das faturas à comprovação do cumprimento da lei trabalhista. Quer dizer, se a terceira não fizer os depósitos de INSS e FGTS, o empresário pode reter o valor".

Subordinação

Outra fonte de risco para o empresariado se refere à comprovação do vínculo empregatício por parte do terceiro. Se a relação entre a empresa contratante e o terceirizado possui as características de subordinação e pessoalidade, a empresa pode ser alvo processo. "Nesses casos, até mesmo a terceirização de atividade-meio é questionada. As empresas perdem os processos não pelo tipo de atividade terceirizada, mas porque há o vínculo de emprego", diz Thais Galo, de Pinheiro Neto.

Segundo as especialistas há uma série de práticas que a empresa deve evitar para que não se caracterize a subordinação. A primeira é não dar ordens diretas aos terceirizados. Os orientações devem ser transmitidas por meio de outra pessoa, como um gestor de contrato. "Deve-se manter sempre uma relação triangular. Não pode haver relação direta", diz Mihoko.

Até mesmo nos cartões de visita ou no endereço de e-mail da empresa, precisa haver indicação de que o funcionário é terceirizado. Mihoko diz que tampouco a empresa contratante pode dar qualquer benefício ao terceirizado. "Se alguém benefício for concedido, vira evidência de vínculo direto", afirma.

Mihoko também recomenda que ao optar pela terceirização, a empresa siga uma lógica de tudo ou nada. Quando são mantidos empregados próprios e terceiros na mesma função, surge precedente para que se peça equiparação de benefícios.

Fim do túnel

Para que a terceirização se resolva, há duas opções. A primeira é a aprovação de uma lei no Congresso. Há, contudo, oposição das centrais sindicais, que temem enfraquecimento. A outra é que o Supremo Tribunal Federal (STF) trate da questão. Já há recurso extraordinário em trâmite, sob relatoria do ministro Luis Fux. Mas ainda não há previsão para o julgamento.

Roberto Dumke
Fonte: AASP CLIPPING ELETRÔNICO DE 07/11/2014

14/11/2014 - Prazo prescricional para cobrança de valores referentes ao FGTS é de cinco anos

(AASP CLIPPING ELETRÔNICO 14/11/2014)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A decisão majoritária foi tomada na sessão desta quinta-feira (13) no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Ao analisar o caso, o Supremo declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária.

No caso dos autos, o recurso foi interposto pelo Banco do Brasil contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu ser de 30 anos o prazo prescricional relativo à cobrança de valores não depositados do FGTS, em conformidade com a Súmula 362 daquela corte.

Relator

O ministro Gilmar Mendes, relator do RE, explicou que o artigo 7º, inciso III, da Constituição Federal prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais e destacou que o prazo de cinco anos aplicável aos créditos resultantes das relações de trabalho está previsto no inciso XXIX do mesmo dispositivo. Assim, de acordo com o relator, se a Constituição regula a matéria, não poderia a lei ordinária tratar o tema de outra forma “Desse modo, não mais subsistem, a meu ver, as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo trintenário”, sustentou.

De acordo com o ministro, o prazo prescricional do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não é razoável. “A previsão de prazo tão dilatado para reclamar o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do texto constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas”, ressaltou.

Desse modo, o ministro votou no sentido de que o STF deve revisar sua jurisprudência “para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

O relator propôs a modulação dos efeitos da decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento.

Os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski seguiram o voto do relator, negando provimento ao recurso. O ministro Marco Aurélio reconheceu o prazo prescricional de cinco anos, mas votou no sentido de dar provimento ao recurso, no caso concreto, sem aderir à proposta de modulação.

Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que votaram pela validade da prescrição trintenária.
Fonte: AASP CLIPPING ELETRÔNICO 14/11/2014.