*Reportagem publicada no Anuário da Justiça do Trabalho 2024, lançado na quinta-feira (30/11). A versão online é gratuita e pode ser acessada no site do Anuário da Justiça (clique aqui para ler) e a versão impressa está à venda na Livraria ConJur (clique aqui ).
Antes encarada como fraude, a terceirização virou uma aliada importante na gestão dos negócios. Um estudo feito pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) apontou que 80% das empresas brasileiras usam a terceirização em algum setor ou atividade, destinando a esse fim, em média, 18,6% de seus orçamentos. Conforme dados do IBGE, em 2020, cerca de 4,3 milhões dos profissionais eram terceirizados, correspondendo a cerca de 25% dos trabalhadores formais. O setor de serviços é o mais terceirizado no país, representando uma parcela de 70% deste mercado.
O setor público tornou-se um adepto contumaz da terceirização, especialmente na atividade-meio, como serviços de limpeza e vigilância. O lado ruim é quando a empresa que venceu a licitação passa por dificuldade e não cumpre com suas obrigações trabalhistas. Nesses casos, aplica-se o princípio da responsabilidade solidária, em que o Estado contratante assume as obrigações da empresa contratada inadimplente.
São tantos processos que a Advocacia-Geral da União está em campanha pela desjudicialização, fechando acordos com diversos TRTs a fim de pagar dívidas pequenas que não valem o custo da contenda (que giram em torno de R$ 30 mil). Até o final de setembro, eram oito termos de cooperação com tribunais regionais firmados para que União deixe de recorrer em ações de baixo valor e sem chance de êxito relativas a trabalhadores terceirizados. “Ao mesmo tempo em que evita uma atuação antieconômica da AGU, a iniciativa também assegura o interesse social de que os trabalhadores recebam o que lhes é devido”, destaca a procuradora Nacional de Trabalho e Emprego substituta, Caroline de Melo e Torres.
Em 2018, analisando pontos da reforma trabalhista de 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou lícita toda forma de terceirização de serviços, até mesmo as de atividade-fim, o que antes era proibido. O julgamento se deu na Ação Declaratória de Constitucionalidade 48, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e no Recurso Extraordinário 958.252. Neste último, foi fixada a seguinte tese no Tema 725 de repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. O julgamento deu tração às novas formas de contratar trabalho.
Advogados associados
Mais recentemente, em diversas decisões monocráticas, o STF tem se baseado nos precedentes para cassar decisões da Justiça do Trabalho que reconhecem relação de emprego diante de variadas fraudes ao contrato de trabalho e que não têm a ver com terceirização de atividade-fim. Os TRTs, analisando as provas, consideram que houve pejotização ilícita, matéria que não teria relação com o tema da terceirização. O Supremo, por sua vez, discorda.
Por “qualquer outra forma de divisão do trabalho”, os ministros têm chancelado, não só a pejotização, mas a figura do sócio com 1% das cotas, o advogado associado de salário fixo, a franquia em que o franqueado só entra com o seu trabalho, remetendo, inclusive, esses casos para a Justiça estadual (para discutir relação comercial), entre outros.
Em uma dessas decisões, cassando um acórdão do TRT do Rio de Janeiro que havia reconhecido o vínculo de emprego entre um agente autônomo de investimentos e corretoras de operação financeira, o ministro Gilmar Mendes fez críticas à Justiça do Trabalho. “Por ocasião do julgamento da ADPF 324 apontei que o órgão máximo da Justiça especializada (TST) tem colocado sérios entraves a opções políticas chanceladas pelo Executivo e pelo Legislativo. Ao fim e ao cabo, a engenharia social que a Justiça do Trabalho tem pretendido realizar não passa de uma tentativa inócua de frustrar a evolução dos meios de produção, os quais têm sido acompanhados por evoluções legislativas nessa matéria.” O ministro ainda pontuou que se observa no contexto global uma ênfase na flexibilização das normas trabalhistas. “E, se a Constituição Federal não impõe um modelo específico, não faz sentido manter as amarras.”
Ao analisar um pedido de vínculo de um advogado mantido associado a um escritório, o ministro Alexandre de Moraes destacou que a interpretação conjunta de precedentes do STF admite o reconhecimento da licitude de outras formas de relação de trabalho que não a relação de emprego regida pela CLT, como na própria terceirização ou em casos específicos. E considerou que, transferindo o entendimento da corte para o contrato de associação entre advogado e sociedade de advogados, “tem-se a mesma lógica para se autorizar a constituição de vínculos distintos da relação de emprego”.
Em outra decisão, o ministro Nunes Marques lembrou que, na ADPF 324, o Supremo reconheceu que a terceirização não resulta, isoladamente, na precarização do trabalho, na violação da dignidade do trabalhador ou no desrespeito a direitos previdenciários.
Cristiano Zanin também cassou decisão que reconheceu vínculo de emprego entre técnico de radiologia e hospital. Na decisão, Zanin ressaltou que a Suprema Corte entendeu ser possível a terceirização de qualquer atividade econômica.
Luiz Fux derrubou decisão do TRT de Minas Gerais que reconheceu vínculo empregatício entre motorista e o aplicativo Cabify, a terceira decisão do Supremo nesse sentido.
Na avaliação dos ministros da Suprema Corte, as decisões da Justiça do Trabalho destoam de sua jurisprudência, uma vez que a Constituição Federal permite formas alternativas à relação de emprego. Todavia, não é o que pensam alguns especialistas da área. Para eles, ao derrubar decisões da Justiça do Trabalho em sede de reclamação, os ministros do Supremo estão chancelando fraudes e usurpando a competência que é desta Justiça especializada.
De acordo com estudo feito pela Anamatra, divulgado em outubro de 2023, sobre decisões do Supremo, de 113 causas analisadas que tratavam de competência, 88 eram reclamações constitucionais, sendo que apenas 13 delas foram julgadas improcedentes.
Segundo especialistas, a Justiça do Trabalho não estaria afrontando ou contornando o precedente vinculante do Supremo justamente porque ela é soberana para analisar as provas dos casos, coisa que o Supremo não poderia cogitar fazer em sede de reclamação constitucional e nem mesmo o TST, em recurso de revista. Esse entendimento, inclusive, era defendido pelos ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Edson Fachin. Mas este se curvou à maioria, e os outros se aposentaram.
Dentro de uma reclamação de relatoria do ministro Fachin, a Procuradoria-Geral da República pediu a instauração de um incidente de assunção de competência (IAC) para que seja uniformizada a jurisprudência sobre reclamações nos casos em que a Justiça do Trabalho identificar fraude à caracterização do vínculo empregatício. Para o então PGR, Augusto Aras, é inadmissível o uso da reclamação na hipótese. “A discussão em torno de eventual desacerto por parte da Justiça do Trabalho há de ser implementada pelas vias recursais ordinárias, as quais possibilitam a reforma das decisões pela reapreciação dos fatos e das provas objeto da instrução processual”, afirmou.
De acordo com levantamento no acervo processual do STF feito pelo ministro Gilmar Mendes, das 4.781 reclamações que chegaram à corte em 2023, 2.566 são classificadas como “Direito do Trabalho” e “Processo do Trabalho”, em relação à categoria “ramo do Direito”, correspondendo a aproximadamente 54% das reclamações apreciadas pelo tribunal.
“O STF está dando um efeito muito mais amplo às suas decisões vinculantes, que ultrapassam os limites do que foi discutido e fixado na tese que prevaleceu. Criou-se uma indústria da reclamação constitucional que está destruindo o sistema recursal brasileiro. Com todo o respeito, a decisão do Tema 725 não autoriza essas interpretações. O que o STF decidiu foi apenas que não se pode discutir a forma contratual, mas nada impede que se analise e se discuta a sua essência. Coisa que, aliás, o STF nem pode deliberar, porque está fora de sua competência”, afirma o juiz do Trabalho na 15ª Região Carlos Eduardo Oliveira Dias.
“O STF desconhece a CLT e a competência da Justiça do Trabalho e vem sistematicamente efetuando o desmonte dos direitos trabalhistas, precarizando as relações laborais e jogando a JT para escanteio. Os ministros desconhecem os direitos trabalhistas em profundidade”, afirma a advogada Fernanda Silva Machado, do Machado, Monteiro e Araújo Advogados e Associados.
“Se prevalecer esse monstruoso entendimento, de que a tese do Tema 725 tem como premissa a presunção absoluta de validade de todo e qualquer contrato civil sob o qual há uma relação de trabalho, então o contrato de trabalho simplesmente desapareceu e com ele o artigo 7º da Constituição. Contrato de trabalho só haverá se o empregador quiser”, escreveu Cássio Casagrande, procurador do Ministério Público do Trabalho licenciado em artigo no site de informação jurídica Jota.
Outra consequência levantada e que os ministros não se deram conta é o consequente déficit do sistema de previdência social. A Justiça do Trabalho, em 2022, foi responsável com suas decisões por arrecadar R$ 3,6 bilhões para a Previdência, segundo o Relatório Geral da Justiça do Trabalho.
ANUÁRIO DA JUSTIÇA DO TRABALHO 2024
4ª edição
Número de Páginas: 260
Editora: ConJur
Versão impressa: Livraria ConJur, clique aqui para saber mais
Versão digital: disponível gratuitamente no site do Anuário da Justiça (anuario.conjur.com.br), acesse
Anunciaram nesta edição:
BFBM – Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça Advogados
Corrêa da Veiga Advogados
Décio Freire Advogados
Didier, Sodré & Rosa Advocacia e Consultoria
Duarte Garcia, Serra Netto e Terra Advogados
Gomes Coelho & Bordin Sociedades de Advogados
JBS S.A
Machado Meyer Advogados
Moro e Scalamandré Advocacia
Original 123 Assessoria de Imprensa
Sergio Bermudes Advogados
Warde Advogados
Veja todas as novidades para essa nova fase de testes do FGTS Digital.
O Ministério do Trabalho e Emprego divulgou nesta terça-feira (5) que o ambiente de Produção Limitada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) Digital já está disponível para sua segunda fase de testes desde esta segunda-feira (4).
De acordo com a nota do governo, diversas funcionalidades foram disponibilizadas e houve a limpeza da base de dados utilizada anteriormente.
O período dessa nova fase testes continua com a previsão de encerramento no dia 13 de janeiro de 2024 para permitir a preparação do sistema para entrada em produção efetiva e substituição da guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP), a partir de 1º de março de 2024.
Veja abaixo na íntegra as novidades divulgadas pela pasta para esta segunda fase de testes do FGTS Digital.
Cadastro do empregador e procurações
O cadastro do empregador, bem como as procurações registradas no sistema antes do dia 27 de novembro de 2023 continuarão válidos e não serão apagados. Apenas os trabalhadores e débitos serão limpos no ambiente de testes.
Procurações - Assinaturas (a partir de 5 de dezembro de 2023)
A partir desta nova versão, os empregadores que acessarem o ambiente de procurações com certificado digital deverão realizar a assinatura de documentos utilizando o Assinador SERPRO. Essa ferramenta dispensa a dupla validação, mas o empregador necessita instalar esse aplicativo em seu computador.
Quando o empregador pessoa física ou o responsável legal utilizar seu CPF e senha do GOV.BR para entrar no sistema, deverá utilizar a ferramenta de assinatura do GOV.BR para gerar ou editar procurações, que utiliza dupla validação (código enviado via SMS ou Aplicativo do GOV.BR).
TIPO DE ACESSO | FORMA DE ASSINATURA | EXIGE DUPLA VALIDAÇÃO? |
Certificado Digital (e-PF ou e-CNPJ) | Assinador SERPRO | NÃO |
Usuário (CPF) + Senha do GOV.BR | GOV.BR | SIM |
A opção de assinatura sem a dupla validação será liberada em produção limitada no dia 05/12/2023.
PROCURAÇÕES - Troca de perfil por representante legal (a partir de 05/12/2023)
O Representante Legal da empresa informado no cadastro do CNPJ poderá acessar o Sistema de Procurações Eletrônicas-SPE utilizando seu Usuário + Senha do GOV.BR ou certificado digital (e-CPF). Depois, poderá utilizar a opção "Trocar Perfil" para acessar os dados de sua empresa e cadastrar ou editar procurações em nome da empresa.
A opção de troca de perfil será liberada em produção limitada no dia 05/12/2023.
REGISTRO DE ESTORNO/BLOQUEIO
O módulo de gestão de estornos foi liberado para testes. O empregador poderá registrar a solicitação de bloqueio imediato na conta vinculada do trabalhador e a solicitação de devolução (estorno) dos valores para a empresa.
O empregador conseguirá registrar uma solicitação de estorno apenas se existir um pagamento de FGTS para o trabalhador naquele mês e houver erro na declaração das bases de cálculo no eSocial ou na ferramenta de cálculo da multa rescisória. Dessa forma, primeiro o empregador terá que corrigir a informação da base de cálculo no eSocial ou no módulo de "Remunerações para Fins Rescisórios".
Para o ambiente de testes, o usuário poderá gerar guias e depois utilizar a ferramenta de "Simular pagamento" para alterar o status daquele débito para "Paga simulada, Individualizada". Apenas com esse status de pagamento e a posterior redução da base de cálculo será possível realizar o registro do pedido do bloqueio/estorno.
Como o ambiente de testes do FGTS Digital está utilizando o ambiente de produção do eSocial, os empregadores não devem alterar dados aleatoriamente da base de dados apenas para testar essa funcionalidade.
Posteriormente, será liberado um complemento a essa funcionalidade, onde o empregador poderá escolher o que irá fazer com esse valor que irá receber, podendo pagar outros débitos de FGTS com esse saldo ou, na sua ausência, solicitar o crédito em sua conta bancária.
Exemplo:
eSocial - Empregador envia a remuneração do mês de outubro/2023 para o trabalhador ABC com base de cálculo de FGTS igual a R$ 2.000,00 (R$ 160,00 de FGTS a recolher);
FGTS Digital - Acessa o módulo de Gestão de Guias, gera guia da competência outubro/2023;
FGTS Digital - Acessa funcionalidade de "Simular Pagamentos" e efetua o pagamento dessa guia (esse processamento demora cerca de 30 minutos para alterar o status da guia);
eSocial - Retifica a remuneração de outubro/2023 para o trabalhador ABC com nova base de cálculo de FGTS igual a R$ 1.500,00 (R$ 120,00 de FGTS a recolher);
FGTS Digital - Acessa o módulo Estorno, aplica os filtros possíveis e visualiza os valores disponíveis para registrar o bloqueio. Para o trabalhador ABC, irá aparecer o valor de R$ 40,00 passível de estorno no mês de outubro/2023. Indica o motivo do estorno e confirma a operação.
Novo vencimento no dia 20 do mês seguinte
A nova versão do ambiente de testes também trouxe a nova data de vencimento do FGTS mensal para até o dia 20 da competência seguinte. Dessa forma, se o empregador gerar uma guia de uma competência vencida, serão calculados encargos desde o dia 21 do mês seguinte até a data do novo vencimento da guia. Isso poderá trazer eventuais diferenças de encargos se comparado com uma guia gerada pelo sistema SEFIP/Caixa, que considera o dia 07 como data de vencimento.
Não há alteração no vencimento do FGTS sobre verbas rescisórias e da indenização compensatória (multa do FGTS), que continuam com vencimento até 10 dias após o desligamento (D+10).
Melhorias em diversas funcionalidades
Algumas funcionalidades foram aprimoradas para melhorar a experiência do usuário e facilitar alguns cálculos.
No cálculo da multa do FGTS, quando o empregador optar por informar apenas o saldo rescisório, será exibido um quadro com os valores de FGTS sobre o mês da rescisão e do mês anterior, para que o usuário escolha se quer ou não adicionar ao cálculo final.
Ainda no módulo de "Remunerações para fins Rescisórios", houve alteração na descrição dos status dos cálculos, para deixar mais claro para o usuário a situação do trabalhador.
Correção de erros diversos
Algumas inconsistências que estavam aparecendo na versão anterior do ambiente de testes, como ausência de alguns trabalhadores ou duplicação de bases de cálculo do mês de setembro/23 foram corrigidos.
Reclamatória trabalhista - março/2024
Os débitos de FGTS oriundos de processos trabalhistas declarados no evento S-2500 do eSocial ainda não estão disponíveis no ambiente de testes, mas estão previstos para entrar em produção em março/2024.
Multa complementar do fgts - março/2024
Os débitos de FGTS oriundos de remunerações devidas depois do desligamento (pós-contrato) também podem gerar pagamento complementar da multa do FGTS sobre esses valores, dependendo do motivo do desligamento. Popularmente, as empresas chamam esse pagamento de "Rescisão Complementar". O FGTS Digital irá gerar automaticamente a multa complementar do FGTS. Esses valores terão o mesmo vencimento do FGTS mensal (até o dia 20 da competência seguinte).
Esses valores ainda não estão disponíveis no ambiente de testes, mas estão previstos para entrar em produção em março/2024.
Cadastro do empregador
O cadastro do empregador, bem como as procurações registradas no sistema continuarão válidos e não serão apagados. Apenas os trabalhadores e débitos serão limpos no ambiente de testes.
Povoamento de dados do esocial
O ambiente de produção limitada do FGTS Digital não terá uma carga inicial com toda a base de dados do eSocial.
A primeira carga de dados será realizada individualmente para cada trabalhador da empresa, incluindo todo o histórico de eventos que o FGTS Digital necessita para realizar a gestão do FGTS.
Nessa segunda versão do ambiente de testes, terá início assim que o empregador enviar qualquer evento desse vínculo, a partir do dia 27 de novembro de 2023, que poderão ser visualizados no ambiente de testes no dia 4 de dezembro em diante.
Serão compartilhadas apenas as bases de cálculo do FGTS a partir da competência julho/23. Meses anteriores não aparecerão no FGTS Digital.
Não será necessário fechar a folha para conseguir gerar guias. Dessa forma, à medida que a empresa enviar remunerações, poderá emitir guias de FGTS sobre essas bases de cálculos.
Exemplo 1 (válido para todas as empresas):
05/12/2023:
- Envia uma alteração cadastral do trabalhador “ABCDE”;
- eSocial compartilha com o FGTS todos os dados do trabalhador “ABCDE”, inclusive as remunerações já transmitidas desde a competência julho/23;
- Empregador conseguirá visualizar os dados cadastrais e contratuais desse trabalhador e simular emissão de guias a partir da competência julho/23.
15/12/2023:
- Envia a remuneração do trabalhador “ABCDE” da competência novembro/23;
- eSocial compartilha a remuneração com o FGTS Digital;
- Empregador conseguirá visualizar os débitos de novembro/23, além dos que já estavam na base do sistema.
Exemplo 2 (válido para todas as empresas):
Empresa possui 40 trabalhadores;
Não enviou nenhum evento entre os dias 27/11/2023 e o dia 10/12/2023;
11/12/2023:
- Envia a remuneração da competência novembro/23 referente a 25 trabalhadores;
- Empregador conseguirá visualizar os débitos de novembro/23 apenas desses 25 trabalhadores. Se já tiver transmitido as remunerações de outros meses (desde julho/23), também poderá simular guias dessa competência;
- Conseguirá ver os dados contratuais apenas desses 25 trabalhadores. Os outros 15 trabalhadores não serão exibidos no FGTS Digital.
Com informações MTE
Publicado por Izabella Miranda - Jornalista
Paulo Lilla
Paulo Peressin
Milena Mundim
A Lei 14.661/2023, que regulamentou procedimentos para assegurar que não haja disparidade de salário entre homens e mulheres exercentes das mesmas funções, trouxe em seu bojo obrigações específicas a este respeito, tais como a exigência de que empresas estabeleçam mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios, disponibilizem canais específicos de denúncia de discriminação salarial e divulguem, periodicamente, relatórios sobre sua organização interna de cargos e salários.
Mais recentemente, foi editado o Decreto 11.795/23, que se propôs a regulamentar em mais detalhes a lei, mas, com ele, vieram também profundas críticas e preocupações de toda a iniciativa privada, já que o novo texto legal exige a divulgação, por parte das empresas com cem ou mais empregados, do chamado relatório de transparência salarial e de critérios remuneratórios. As exigências do decreto impõem que esse relatório revele informações sensíveis relacionadas a cargos e salários.
O artigo 2º do decreto dá conta de que o mencionado relatório necessitará dispor de informações que vão desde o salário contratual até a totalidade da remuneração paga a um determinado cargo. Também é exigência legal que as empresas divulguem o dito relatório bianualmente, nos meses de março e setembro, “nos sítios eletrônicos das próprias empresas, nas redes sociais ou em instrumentos similares, garantida a ampla divulgação para seus empregados, colaboradores e público em geral”.
Embora exista a menção de que os dados e informações constantes do relatório deverão ser “anonimizados”, não é preciso muito esforço para deduzir que essa disposição tem enorme potencial de preocupar as empresas, na medida em que, certamente, haverá situações em que será possível identificar empregados pela mera indicação de seu cargo, sobretudo aqueles ocupantes de cargos de liderança (diretores, gerentes, superintendentes etc.). Esse risco iminente traz implicações não apenas de ordem trabalhista, já que, na relação entre empregador e empregado, poderá haver questionamentos quanto à divulgação das informações e uma evidente possibilidade de desafios para a gestão de recursos humanos (atração e retenção de profissionais), mas, também, impactos de ordem concorrencial e de proteção de dados.
Em relação à proteção de dados, vale destacar que Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) traz um conceito amplo de dado pessoal, definido como qualquer “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”. A esse respeito, a mera referência a um cargo dentro de uma empresa já poderia ser suficiente para permitir a identificação do empregado que ocupa tal cargo, ainda que sem qualquer menção ao seu nome. Ademais, embora dados anonimizados estejam fora do escopo da LGPD, o artigo 12 da lei deixa claro que dados anonimizados serão considerados dados pessoais se o processo de anonimização puder ser revertido, utilizando meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido.
Considerando o acima exposto, nos parece inócua a regra do decreto que indica que os dados constantes do relatório deverão ser anonimizados, dada a possibilidade de identificação de empregados pela mera referência aos seus cargos e, o que é ainda pior, com a indicação de seus salários, o que, a nosso ver, constitui flagrante violação do direito constitucional à privacidade e intimidade, com potencial de causar danos materiais e morais a esses indivíduos.
Por derradeiro, sob a ótica concorrencial, existe igualmente a preocupação de que a publicação frequente e atualizada de dados desagregados, indicando a totalidade da remuneração de cargos, induza à coordenação de comportamentos entre diferentes empregadores, reduzindo de alguma forma a competição existente entre estes pelos melhores profissionais no mercado de trabalho. A autoridade de defesa da concorrência do País, o Cade, inclusive, já tem pelo menos uma investigação em curso, na qual acusa certas empresas de infração contra a ordem econômica por compartilharem, de maneira menos frequente e sistemática, dados menos preocupantes sobre condições de contratação de profissionais.
Ainda que se possa questionar se tal coordenação existiria na prática e se o Cade tem competência ou se deveria examinar esse tipo de prática, é certo que faltou, na elaboração do referido decreto, preocupação com este viés concorrencial referente a tão relevante aspecto do funcionamento da economia.
Em razão dessas preocupações, as empresas têm buscado compreender qual o cenário jurídico de medidas que podem ser adotadas com no intuito de suspender a obrigação trazida pelo decreto ou, ainda, como podem ser organizar internamente para que não haja riscos para o negócio.
Paulo Lilla
é advogado, responsável pela área de Tecnologia, Proteção de Dados e Propriedade Intelectual do escritório Lefosse Advogados, professor de Direito Digital e Proteção de Dados em instituições de ensino de São Paulo e doutor e mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Paulo Peressin
é counsel da área da trabalhista do Lefosse
Milena Mundim
é sócia de Concorrencial e Antitruste da Lefosse.
O debate sobre a tributação dos planos de lucros e resultados, usualmente travado no contexto do custeio previdenciário, transborda os limites da parafiscalidade e avança na composição da base imponível da tributação sobre o lucro. Do ponto de vista previdenciário, a questão, até então, não oferecia maiores dificuldades nas relações com diretores empregados, pois é figura expressamente prevista no art. 12, I, "a" da lei 8.212/91.
Não obstante eventuais reflexões dogmáticas sobre uma possível incompatibilidade da relação de emprego com cargos de gestão em sociedades empresariais, a opção legislativa é clara pela possibilidade. Sendo, portanto, categorizado como segurado empregado, submete-se a todas as regras de incidência e não-incidência previstas no plano de custeio, incluindo, naturalmente, o PLR, na forma do art. 28, § 9º, "j" da lei 8.212/91.
Do ponto de vista previdenciário, a celeuma tem sido restrita a figura do diretor não-empregado, o qual, na perspectiva fiscal, não permitiria às empresas obterem a benesse legal da dispensa tributária, a qual seria restrita aos pagamentos realizados a segurados empregados, somente.
Nesse ponto, como já expus alhures, a interpretação fiscal incorre em alguns equívocos, como confundir rendimentos do capital com aqueles oriundos do trabalho (a CF/88 restringe a tributação previdenciária somente a estes) e aplicar uma redução teleológica injustificável no art. 28, § 9º, "j" da lei 8.212/91, o qual prevê a ausência de adição do PLR ao salário-de-contribuição, sem restrição a empregados. Sem embargo, o STJ parece ter assumido a interpretação fiscal, como se nota no recente REsp nº 1.182.060.
Ou seja, no âmbito estritamente previdenciário, parece formar-se jurisprudência na qual somente segurados empregados - o que inclui o diretor empregado - possuem seus pagamentos de PLR sem a incidência das contribuições previdenciárias. Quaisquer pagamentos de PLR às demais categorias de segurados do RGPS, especialmente contribuintes individuais, teriam a incidência necessária das contribuições.
O debate conseguiu se complicar no também recente REsp nº 1.948.478, no qual entendeu a 1ª Turma do STJ que aportes relativos a PLR pagos a diretores empregados não seriam dedutíveis do IRPJ. Um argumento central do voto vencedor teria sido a "ausência de distinção entre dirigentes ou administradores estatutários ou contratados pelo regime celetista".
A premissa, além de flagrantemente contrária ao racional do REsp nº 1.182.060, que, justamente por reconhecer a diferença, determinou a tributação previdenciária, consegue adotar resultado mais rigoroso que o previsto em atos administrativos. Se mantida a previsão, acredito ser provável que autoridades administrativas passem a entender que o PLR de diretores empregados passe a ser tributado também na forma da lei 8.212/91, já que ambos os dirigentes - empregados e não-empregados - seriam tratados da mesma forma (só na incidência, mas nunca na não-incidência).
O que já era ruim, fica pior. No âmbito previdenciário, ainda que se forme jurisprudência pela tributação da PLR de diretores não-empregados, além do constrangimento de produzir-se resultado interpretativo no qual há a não-incidência previdenciária sobre dividendos e a incidência sobre o PLR - aspecto nunca enfrentado com real profundidade por autoridades administrativas e judiciais - haverá a insegurança de uma reviravolta quanto a diretores empregados, que poderão ter seus recebimentos adicionados à base previdenciária das empresas.
Para fins de IRPJ e, provavelmente, CSLL, haverá a incongruência de restrições interpretativas sem amparo legal, motivando a saída óbvia, que será a substituição de tais programas por medidas de outra ordem, como planos de previdência complementar, gratificações, abonos etc.
É patente a necessidade de um "freio de arrumação" no tema dos diretores empregados e não-empregados no bojo da tributação federal, mediante premissas que 1) se sustentem normativa e dogmaticamente e 2) sejam iguais para contribuições previdenciárias, IRPJ e CSLL. Este é o desafio.