15.04.2021 - Supremo marca julgamento sobre tributação do terço de férias

(Clipping Diário Nº 3889)

O ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), incluiu o julgamento sobre a tributação do terço de férias na pauta do dia 28. A Corte vai decidir se a Receita Federal pode cobrar valores que deixaram de ser pagos pelas empresas ao governo nos últimos cinco anos - o que, segundo a Associação de Advocacia Tributária (Abat), pode gerar uma dívida de cerca de R$ 100 bilhões.

Esse caso estava em julgamento no Plenário Virtual na semana passada. Mas, por uma decisão do ministro Fux, foi deslocado para a análise presencial - realizada, atualmente, por videoconferência. Essa manobra faz com que o julgamento reinicie. Todos os ministros, mesmo aqueles que já haviam proferido votos, terão que se posicionar.

O STF decidiu pela tributação do terço de férias em agosto do ano passado. As empresas, imediatamente, reincluíram esses valores no cálculo da contribuição patronal e, desde lá, vêm recolhendo desta forma.

Agora se discute o que deixou de ser pago no passado. Os ministros vão decidir sobre a chamada "modulação de efeitos". Essa medida, quando adotada, impede que a decisão seja aplicada de forma retroativa. O tema será julgado por meio dos embargos de declaração que foram apresentados pelo contribuinte (RE 1072485).

A maioria das empresas não tributava o terço de férias antes da decisão de agosto com base em entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Isso explica o altíssimo impacto de uma decisão contrária à chamada modulação de efeitos.

A conclusão desse caso dependerá, no entanto, de uma discussão "acessória". Os ministros terão que decidir, antes de entrar no pedido do contribuinte, se são necessários seis ou oito votos para a aplicar a modulação de efeitos.

Fux retirou o processo do Plenário Virtual por esse motivo. Ele agiu para evitar questionamentos - inclusive de colegas da Corte - sobre o quórum necessário para se aplicar a modulação. O placar estava em cinco a quatro. Os contribuintes não teriam como chegar a oito votos.

Essa situação causou surpresa no meio jurídico. Advogados davam como certa a possibilidade de modulação dos efeitos, nesse caso, com seis votos. Isso por conta de uma decisão que foi tomada, em Plenário, no dia 18 de dezembro de 2019.

Os ministros decidiram, por meio de uma questão de ordem, que nos recursos extraordinários em que não se declara a inconstitucionalidade de um ato normativo, ou seja, a decisão serve somente para uniformizar o entendimento sobre o tema, a modulação de efeitos pode ser aplicada por maioria simples - seis votos, portanto.

Essa decisão reduziu o quórum que era utilizado até então. Aplicava-se, antes, a regra das ações diretas de inconstitucionalidade, que exige a aprovação por dois terços (oito votos).

Os ministros levaram em conta, para fazer essa diferenciação, o artigo 927, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil (CPC). Essa norma prevê a modulação de efeitos nas hipóteses de alteração de jurisprudência dominante nos tribunais superiores e não cita a necessidade de quórum qualificado.

Advogados afirmam que o processo sobre a tributação do terço de férias seria um caso típico para a utilização do quórum de seis votos. A discussão, afinal de contas, se dá por meio de um recurso extraordinário e não há declaração de inconstitucionalidade de nenhuma norma.

Os ministros entenderam que o valor pago como terço de férias não tem natureza indenizatória. Seria um complemento à remuneração do empregado e, por esse motivo, tem de ser incluído no cálculo da contribuição patronal.

Segundo o STF, no entanto, aquele caso de 2019 era muito específico. Havia dois ministros impedidos - Fux e Luís Roberto Barroso. Significa, portanto, que essa questão ainda está em aberto na Corte.

Luiz Fux transferiu o julgamento sobre a tributação do terço de férias do plenário virtual para o presencial para que os ministros possam debater e pacificar a questão do quórum necessário para a modulação. Desta vez, num julgamento com a participação dos onze ministros.

Essa definição vai interferir no julgamento do processo sobre a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins - a chamada "tese do século" - marcado para o dia seguinte (29 de abril).

O quórum reduzido, nesse caso, no entanto, favorecerá à União. Os ministros decidiram, em março de 2017, que o ICMS, por não se caracterizar receita ou faturamento, tem de ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins. A modulação de efeitos, nesse caso, é pleiteada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Se a Corte atender o pedido, os valores cobrados no passado não precisarão ser devolvidos aos contribuintes.
Fonte: Valor Econômico