07/11/2014 - Risco jurídico é a maior trava para a contratação de terceiros

(AASP CLIPPING  ELETRÔNICO DE 07/11/2014)

DCI - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Mesmo que o ganho econômico com a terceirização de atividades secundárias pareça evidente, no Brasil as empresas têm um grande motivo para pensar duas vezes antes de contratar um prestador de serviços: o risco jurídico.

Em abril, por exemplo, o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas (TRT-15) condenou três fabricantes de suco de laranja a pagar R$ 113 milhões por suposta terceirização ilegal de 200 mil funcionários. A punição foi resultado de ação do Ministério Público do Trabalho (MPT) contra as gigantes Cutrale, Louis Dreyfus e Citrosuco. Ainda cabe recurso da decisão.

O critério usado pelos tribunais para estabelecer as punições, já que não há legislação sobre o tema, é a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). A grosso modo, a interpretação da Justiça diz que é permitida a terceirização para serviços de vigilância, limpeza ou as chamadas atividades-meio. Essas funções seriam as acessórias ou secundárias.

Com isso, ficaria proibida a terceirização das atividades-fim, que são as principais para o funcionamento da empresa. O primeiro problema nasce justamente nesse ponto: não há definição clara do que pode ser considerado atividade-fim ou atividade-meio.

No caso das indústria que fabricam suco de laranja, por exemplo, a punição veio porque a Justiça considerou que plantio, cultivo e colheita são atividades-fim. Já as empresas de telefonia, como TIM, Oi, Claro e Vivo, enfrentam processos judiciais porque os Tribunais entendem que os call centers integram a atividade-fim.

Sem uma lei para regulamentar a terceirização, as ações com multas milionárias são comuns. A Petrobras - que segundo auditoria feita em 2010 tinha 57 mil terceirizados -, o Banco do Brasil, a TIM, a Claro e a Coca-Cola também fazem parte da lista da empresas condenadas.

Prevenção

Por mais que a contratação de terceiros seja um fator de risco jurídico para as empresas, em muitos casos há procedimentos e práticas que podem ajudar o administrador a diminuir a chance de problema.

O primeiro conselho para evitar problemas é estudar se a contratação de terceiros é feita com base no modelo de negócio ou na economia de encargos trabalhistas. Se a lógica é pagar menos encargos, a empresa pode estar entrando numa armadilha, afirma a sócia de TozziniFreire Advogados, Mihoko Sirley Kimura.

"A opção precisa ser fundada na maior especialização da terceira, ou na otimização do fluxo de produção ou de serviços", diz. Contudo, mesmo que a razão do empresário seja esta, é preciso verificar se a empresa está segura de que se trata de uma atividade acessória.

Nesse sentido, a sócia da área trabalhista de Pinheiro Neto Advogados, Thais Galo, diz que a primeira medida é consultar o contrato social da empresa. Se no objeto social constar a atividade a ser terceirizada, o risco sobe muito. "O primeiro documento que o Ministério Público do Trabalho e a fiscalização vão consultar é o contrato social", afirma. Se a atividade não constar no contato, vale fazer uma pesquisa de jurisprudência, para verificar qual é a visão predominante na Justiça.

Passivo trabalhista

Após o questionamento entre atividade-fim e atividade-meio, a segunda verificação a fazer é se a terceira é idônea, comenta a sócia da área trabalhista do Lobo & de Rizzo Advogados, Andréa Massei Rossi. Isto porque a empresa contratante, na melhor das hipóteses, é responsável substituta pelas obrigações trabalhistas não honradas dos funcionários terceirizados.

Assim, se um empregado terceirizado não conseguir receber seus direitos após processar a empresa que o contratou, isto é, a prestadora de serviços, ele pode cobrar o passivo trabalhista da empresa que contratou a terceira. "Por isso a contratação de terceiros não pode ter como objetivo a isenção de responsabilidade", diz Andréa.

Para verificar a capacidade da prestadora de cumprir com as obrigações trabalhistas, a advogada recomenda pedir certidões negativas. Há documentos que comprovam tanto as contribuições ao INSS e FGTS, como a inexistência de débitos trabalhistas. No último caso, trata-se da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

"A tomadora dos serviços deve vigiar o cumprimento das obrigações trabalhistas. A empresa pode, contratualmente, condicionar o pagamento das faturas à comprovação do cumprimento da lei trabalhista. Quer dizer, se a terceira não fizer os depósitos de INSS e FGTS, o empresário pode reter o valor".

Subordinação

Outra fonte de risco para o empresariado se refere à comprovação do vínculo empregatício por parte do terceiro. Se a relação entre a empresa contratante e o terceirizado possui as características de subordinação e pessoalidade, a empresa pode ser alvo processo. "Nesses casos, até mesmo a terceirização de atividade-meio é questionada. As empresas perdem os processos não pelo tipo de atividade terceirizada, mas porque há o vínculo de emprego", diz Thais Galo, de Pinheiro Neto.

Segundo as especialistas há uma série de práticas que a empresa deve evitar para que não se caracterize a subordinação. A primeira é não dar ordens diretas aos terceirizados. Os orientações devem ser transmitidas por meio de outra pessoa, como um gestor de contrato. "Deve-se manter sempre uma relação triangular. Não pode haver relação direta", diz Mihoko.

Até mesmo nos cartões de visita ou no endereço de e-mail da empresa, precisa haver indicação de que o funcionário é terceirizado. Mihoko diz que tampouco a empresa contratante pode dar qualquer benefício ao terceirizado. "Se alguém benefício for concedido, vira evidência de vínculo direto", afirma.

Mihoko também recomenda que ao optar pela terceirização, a empresa siga uma lógica de tudo ou nada. Quando são mantidos empregados próprios e terceiros na mesma função, surge precedente para que se peça equiparação de benefícios.

Fim do túnel

Para que a terceirização se resolva, há duas opções. A primeira é a aprovação de uma lei no Congresso. Há, contudo, oposição das centrais sindicais, que temem enfraquecimento. A outra é que o Supremo Tribunal Federal (STF) trate da questão. Já há recurso extraordinário em trâmite, sob relatoria do ministro Luis Fux. Mas ainda não há previsão para o julgamento.

Roberto Dumke
Fonte: AASP CLIPPING ELETRÔNICO DE 07/11/2014